viernes, 5 de octubre de 2007

MEDIDAS CAUTELARES 2º ENTREGA


POSGRADO PROCESAL CIVIL

MEDIDAS CAUTELARES I

Notas características de las medidas cautelares. Clasificación de las medidas. Cautelares Típicas. Cautelares Complementarias. Cautelares innominadas. Otras medidas cautelares. Poder cautelar General.

INTRODUCCION

Notas características de las medidas cautelares:

El quid lógico que constituye la naturaleza jurídica de las medidas cautelares es su instrumentalidad, pero además, la provisoriedad, la judicialidad. la variabilidad y la urgencia, constituyen propiedades esenciales de las medidas cautelares que derivan directamente de su relación con la providencia definitiva, y que son consecuencia y manifestación lógica de la instrumentalidad.

Provisoriedad: porque la providencia cautelar suple uno de los efectos a la providencia definitiva, y en virtud de la instrumentalidad, aquélla está a la espera de que ese efecto sea sustituido por otro determinado de carácter permanente, Calamandrei nos dice que lo temporal es lo que no perdura y su término es incierto, es un lapso finito pero incierto; lo provisorio también implica un lapso finito, pero es sabido de antemano cuánto va a durar. Por eso, es errado el vocablo temporalidad para significar lo provisorio.

Judicialidad: por su conexión vital con el proceso y por cuanto la terminación de éste obvia su existencia. Igualmente tienen carácter judicial, porque no satisfacen el derecho material o sustancial de manera irrevocable. Por regla general aparecen insitas en un juicio, siendo el requisito de pendente lite una manifestación de su Judicialidad, a diferencia de los simples derechos cautelares .

Variabilidad: por ser rebus síc stantibus, pueden ser modificadas en la medida que cambie el estado de cosas para el cual se dictaron. Dependen de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen. De esto se deduce que no produzca cosa juzgada por cuanto aun conservando los caracteres de inimpugnabilidad y coercibilidad eventual, es modificable.

Por otra parte, la variabilidad adquiere proporciones drásticas con la posibilidad de revocación, que puede suceder en tres casos:

A) La revocabilidad automática a que están sujetas al actualizarse la providencia principal que obvia los motivos por los que se le dio origen, sea porque interviene definitivamente lo mediado provisoriamente por ella tal como en la interdicción provisional; o bien, porque al desestimar la pretensión del actor se declara la inutilidad de asegurar un derecho inexistente;

B) Cuando permitiendo la Ley dirimir previamente las causas, existencia y efectos de la providencia en sede cautelar, independientemente de la justicia intrínseca del derecho reclamado en lo principal, resulta adecuado revocarla; esto sucede en el procedimiento de medidas preventivas típicas, en el cual el legislador ha establecido una fase plenaria constituida por la articulación que se abre automáticamente y culmina con la confirmación o información del derecho primitivo que la acordó, independientemente de lo que decida en lo futuro la sentencia definitiva del juicio principal;

C) Al ser revocada por el juez que admite la medida de contra cautela de acuerdo al contenido del artículo 589 del CPC.

Urgencia: Es la garantía de eficacia de las providencias cautelares. La necesidad de un medio efectivo y rápido que prevenga una situación de hecho, para conciliar las dos exigencias, frecuentemente opuestas, de la justicia: la de la celeridad y la de la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal y hacerlas bien pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso ordinario,

De derecho estricto: Las normas cautelares son, por regla general, de interpretación restringida, por cuanto tienden a limitar, de una u otra forma, las garantías y derechos personales, teniendo sólo como fundamento un juicio conjetural basado en presunciones hominis. Si bien el principio in dubio pro reo y de plenitud de la prueba para la estimación de la demanda a que se contrae el artículo 254 del CPC, es justificado en el juicio definitivo de cosa juzgada. No ocurre así en el que tiene carácter provisional revocable.

1º) Clasificación de las Medidas.

En la doctrina existen dos grandes criterios de clasificación de las medidas cautelares. Por una parte, el de quienes las limitan a las providencias que actúan en función eminentemente ejecutiva y por la otra, quienes engloban todas las providencias con fines preventivos independientemente de la función declarativa, ejecutiva o constitutiva que cumplan.

COUTURE las clasifica en seis tipos:

a) De puro conocimiento, que no contienen coerción y tienen objeto declarativo. Ejemplo: Pruebas preconstituidas.

b) Medidas de conocimiento sumario con comienzo de ejecución provisional, cuando tienen un riesgo previsible. Ejemplo: Depósito, embargo, administración judicial.

c) Medidas de tutela de la propiedad o del crédito: Como el embargo, el secuestro, y prohibición de enajenar de gravar.

d) Medidas de ejecución anticipadas, como el embargo ejecutivo en procedimientos especiales.

e) Medidas cautelares negativas, como la prohibición de innovar.

f) Medida de contra cautela, que se decretan en favor del deudor. En Venezuela no opera porque las medidas cautelares se otorga a ambas partes.

ALSINA, divide las medidas cautelares en cuatro grupos:

a) Las que tienen por objeto la conservación de la prueba.

b) Las que tienden asegurar los resultados de la ejecución, como embargo, secuestro.

c) Las que de no decretarse podrían causar un daño irreparable, como separación de cónyuge, alimentos para menores.

d) La caución que se exige para obtener la ejecución provisoria de un acto, tal es el caso de la fianza para decretar el embargo.

CALAMANDREI, divide las medidas en cuatro grupos, que en mayor o menor medida encierra lo anteriormente citado:

a) Providencias instructorias anticipadas: Justificativos, pruebas preconstituidas.

b) Providencias que facilitan la ejecución forzosa, que son nuestras medidas preventivas.

c) Medidas que dirimen provisionalmente una relación en espera de un proceso principal que perfeccione la decisión, como interdictos de amparo restitutorio y prohibitivo (decreto provisional).

Por último, existe el criterio de la legislación venezolana, que divide las medidas en: a) típicas, ordinarias o comunes, b) complementarias o accesorias y c) innominadas o especiales. Las primeras son las contenidas en la primera parte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Las complementarias, son las contenidas en la segunda parte del mismo artículo, del libre arbitrio del juez para asegurar la efectividad y resultado de cualesquiera medidas que hubiera decretado, tales como el apostamiento policial y la detención de vehículos y, por último, las innominadas o especiales, contenidas el parágrafo primero del mismo artículo 588, las cuales amplían el poder cautelar al juez previo el cumplimiento de los requisitos de procedencia del 585 y siempre que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

2º) Cautelares Típicas

Las medidas cautelares típicas u ordinarias, el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, prevén que el derecho de la parte gananciosa dentro del litigio y su expectativa de ejecución, no se vean burlados debido al transcurso del tiempo. Es casi unánime el criterio legislativo de que, dado su carácter de limitación a la propiedad y a los derechos individuales, deben ser dictadas de manera restrictiva y jamás deben aplicarse en otros casos por analogía. Ello se evidencia de la redacción del propio artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que impone al juez su uso solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclama.

3º) Cautelares Complementarias

El Artículo 588 del actual Código, en la parte final de su encabezamiento, faculta al Juez para asegurar la eficacia y el resultado de otras que hubiere decretado. Esta es una novísima y verdadera ampliación del poder cautelar del Juez, quien sobre la base de esta disposición y su prudente arbitrio podrá proveer sobre la mejor conservación de los bienes objeto de las medidas con vistas a asegurar la eficacia instrumental de las medidas, y pueden ser dictadas de oficio o a petición de parte.- Ya la jurisprudencia previa a la puesta en vigencia del Código de 1986 había consagrado el apostamiento policial. La detención de vehículos por las autoridades judiciales, los custodios y administradores ad-hoc de bienes cautelados y la participación de la prohibición de enajenar y gravar a los Registradores Subalternos, sin soporte normativo.

4º) Cautelares innominadas.

El Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil venezolano establece: “Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.

Esta nueva norma legal, la cual es fruto de una generalizada inquietud doctrinaria, instaura en nuestro Derecho adjetivo el poder cautelar general en beneficio de una mayor efectividad de la administración de justicia, pero sin dejarlo a la discrecionalidad del Juez, toda vez que conserva los requisitos de procedibilidad y tiene agregada la necesidad de probar el Periculum in damni.

5º) Otras Medidas Cautelares.

Establecer el ámbito de las medidas cautelares supone solucionar casuísticamente cada uno de sus tipos legales, por lo que es preferible deslindar algunas figuras legales que, en principio, parecen tener relación directa con el concepto de medida cautelar, para determinar si efectivamente están comprendidas dentro de su naturaleza jurídica, o por el contrario, pertenecen a una función jurisdiccional distinta.

Estamos acostumbrados a la idea de tomar como únicas medidas cautelares las que presentan sólo un efecto ejecutivo, es decir, las que aseguran la ejecución forzosa; negándole su función indubitablemente cautelar a otras medidas con efectos declarativos o de nudo conocimiento. Este criterio restringido crea una dependencia de la función cautelar a la función ejecutiva, y se olvida de las numerosas excepciones en que las medidas cautelares no tienen efecto ejecutivo sino declarativo.

Embargo por alimentos: La vinculación de bienes al cumplimiento de las obligaciones alimentarias en contra del deudor que establece el ord. 2° del art. 48 de la Ley Tutelar de Menores, a pesar de no constituir una medida cautelar propiamente dicha, porque su función es eminentemente satisfactiva del derecho alimentario que se reclama, se erige en una verdadera cautela judicial toda vez que, aun cuando la sentencia no haya establecido certeza sobre la existencia de la obligación, el legislador ha preferido correr el riesgo de que durante la pendencia del pleito se haga un pago indebido por orden judicial; lo cual ocurre si resulta que el demandado no está obligado a pagar alimentos. Lo primordial es cautelar la manutención inmediata a los menores.

Los restantes ordinales del artículo citado prevén medidas de aseguramiento supeditadas a las necesidades futuras de la ejecución, como la pignoración de los bienes del obligado, ateniéndolos al cumplimiento de las obligaciones alimentarias de tracto sucesivo, para asignar bienes que aseguren las pensiones por vencerse y asegurar su entrega periódica al beneficiario. Estas medidas sí tienen naturaleza cautelar, porque no implican una satisfacción patrimonial definitiva del derecho alimentario; el carácter hipotético de su instrumentalidad consiste, no en la incertidumbre del derecho reclamado, sino en la incertidumbre de la necesidad de afectar nuevos bienes.

Interdictos posesorios y prohibitivos:

Los decretos provisionales de amparo, restitutorio y prohibitivos previstas en el Código de Procedimiento para las querellas interdictales, son medidas cautelares del tercer grupo de la clasificación de CALAMANDREI.

La estructura de los juicios posesorios consta de dos partes: la primera, el procedimiento de la medida cautelar, que entraña un juicio sumario de conocimiento y la consiguiente ejecución en tutela del derecho del querellante, y la segunda, la fase de conocimiento, con la audiencia de ambas partes, donde se ratifica con los nuevos elementos de juicio que ha traído la controversia, la confirmación o revocación del decreto interdictal primitivo.

Este decreto primitivo dirime la relación jurídica de fondo y satisface provisionalmente el derecho reclamado, porque está supeditado a la fase posterior y no puede convertirse por sí mismo en definitivo; pero con todo, exige prima facie un grado mucho mayor de certeza con respecto a los extremos de la ley sustantiva (Arts. 782, 783, 785 y 786 CC), a diferencia, de las medidas preventivas, que solamente requieren una presunción grave, y suponen un simple juicio de probabilidad

El decreto de interdicción provisional:

Establecido en el artículo 396 CC en su segunda parte es, igualmente, una medida del tercer grupo de CALAMANDREI, en virtud de la cual se resuelve interinamente la pretensión de la parte interesada, proveyendo al incapaz de tutor hasta el momento en que el fallo definitivo de interdicción, que pone fin al procedimiento, supla el nombramiento de un tutor definitivo que administre los bienes y represente al entredicho. También resuelve provisionalmente la litis, el caso del artículo 125 del mismo Código, que permite al tribunal, a instancia del actor o de cualquiera de los cónyuges, o bien de oficio cuando uno de éstos fuere menor de edad, dictar la separación de los esposos, en los juicios en que se haya demandado la nulidad del matrimonio, de tal manera que dicha medida provisional, queda supeditada en su vigencia a lo que decida definitivamente la sentencia que concluye el juicio de anulación. Otro tanto debe decirse en lo referente al nombramiento de tutor interino de que habla el artículo 313 CC, en el procedimiento de provisión de tutor, pro tutor y suplente de éste; y en lo referente también, a la posesión provisional de los bienes del declarado ausente, de que habla el artículo 426 CC.

Arreglo provisional de la litis en el deslinde:

La fijación del lindero provisional la hace el juez con vista a los instrumentos que en el acto de deslinde presentan las partes, por la única circunstancia de haberse actualizado el peligro de tardanza con la oposición de cualquiera de los colindantes.

La oposición supone la conversión de la fase ejecutiva inicial del proceso, en fase de conocimiento, bajo las reposadas formas del juicio ordinario (Art. 725 CPC). Esta tardanza en la satisfacción definitiva de la prestación amerita una solución, también jurisdiccional, pero interina, que disipe la incertidumbre e inseguridad jurídica bajo las cuales se encuentran, el propietario demandante, y los colindantes que han sido llamados al juicio.

Ocupación previa en el procedimiento de expropiación por causa de utilidad pública o social:

La ocupación previa que establece el artículo 51 de la Ley de Expropiación por causa de Utilidad Pública o Social, satisface igualmente la pretensión de parte, pero en este caso sólo la del expropiante, y siempre en desmedro o a costa del expropiado.

En esta clase de medida cautelar, como en todos los anteriores, existe la urgencia en satisfacer el derecho material del demandante, a causa de la existencia de un peligro actual, el que, a su vez, está constituido por dos circunstancias de hecho distintas: la sempiterna tardanza de la sentencia definitiva, que no puede ser antepuesta al previo conocimiento, y la posibilidad de que durante y por causa del lapso, el expropiante sufra perjuicios patrimoniales. Para que sea procedente la ocupación previa es necesario que la autoridad judicial califique de urgente la ejecución de la obra de utilidad pública, por las razones enumeradas en el articulo 11 de la Ley, y se verifique la previa consignación del monto del avalúo y del reconocimiento judicial, el cual tiende a acreditar todas las circunstancias de hecho que deben tomarse en cuenta para justipreciar total o parcialmente el inmueble. Estos requisitos legales de procedibilidad, previos a la ocupación provisional, son también medidas cautelares que tienden a asegurar los elementos de juicio necesarios para que se dicte una sentencia intrínsecamente justa.

PODER CAUTELAR GENERAL.

El poder jurisdiccional del juez con referencia al cumplimiento del principio y garantía constitucional a la tutela judicial efectiva, se ha venido incrementando como respuesta adecuada a la lentitud de los procesos y a las vicisitudes de la vida moderna, no en la taxatividad de las permisiones legales, pues, el nuevo Código de Procedimiento Civil ha conferido un poder cautelar general a la autoridad judicial atenido a su libre arbitrio en todo cuanto no se aparte de los requisitos del 585 y de la demostración del periculum in damni, sino mas bien queda implícito en el parágrafo primero del art. 588 CPC, según el cual “el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, v adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. Con lo que nos lleva a la aclaratoria del artículo 23 del CPC de que cuando la ley dice: el juez o tribunal puede o podrá, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.

Este incremento de la discrecionalidad del Juez, en realidad lo faculta para aplicar la justicia al caso concreto, y esto se llama propiamente equidad. La limitación al derecho de propiedad o a cualquier otro derecho subjetivo, aun de rango constitucional, nunca será razón de peso para impedir que se adopten judicialmente, previo el cumplimiento de los requisitos legales, las medidas conducentes a lograr la tutela judicial efectiva, con el necesario catalizador de que la prudencia exigida por el legislador esta referida fundamentalmente a la proporcionalidad que debe haber entre el fin (la solución equitativa, aunque sea provisional-cautelar) y el medio utilizado (restricción o enervamiento de un derecho). Bajo ninguna circunstancia puede limitarse el poder discrecional del juez en sede cautelar a los casos no tipificados por el legislador como medidas preventivas reglamentadas, porque la prohibición de interpretar extensiva o analógicamente los casos previstos por la ley, se fundamenta en la legalidad y no en la legitimidad que en definitiva es la razón de equidad.