NOCION DE UTILIDAD PUBLICA. CONTRATOS

CLASE DE ADMINISTRATIVO II

21 DE NOVIEMBRE DE 2007.

NOCIÓN DE UTILIDAD PÚBLICA

La diuturna doctrina cuando se refiere a la Noción de Utilidad Pública señala que comprende el provecho, comodidad y progreso de la comunidad, aquello que satisface una necesidad generalmente sentida, o las conveniencias del mayor número.

Dado el carácter evolutivo, contingente y eventual de la noción de utilidad pública, la mayoría de los autores entiende que no es susceptible de definición. Sin embargo, algunos lo han intentado. Bielsa, por ejemplo, afirma que se trata de un concepto relativo, variable, sujeto a las condiciones económicas, políticas y sociales, y que prescindiéndose de toda definición debe dejarse que el legislador determine la utilidad pública mediante el examen de una compleja cuestión circunstancial, sin embargo, el concepto de utilidad pública es tan amplio que impulsa no solo a la actividad destinada a la satisfacción material y espiritual de la comunidad social, sino también a los actos de gobierno que tienden a eliminar lo que se considere pernicioso para aquella.

Goldstein señala que se trata de un concepto elástico que comprende desde los principios supremos de la dirección de los pueblos, cuyos gobiernos cifran en el bien común o en el bienestar del pueblo sus fines políticos, hasta la mejora fragmentaria que se concreta en obras públicas.

Principios Generales del Contrato

1. Continuidad.- La Administración Pública tiene la facultad de exigir a su contratista la no suspensión del servicio por ningún motivo, pues su finalidad es la satisfacción del interés público en la relación de subordinación jurídica del contratista particular y en la técnica de colaboración del administrado para con la Administración Pública.

2. Mutabilidad.- La Administración Pública puede modificar unilateralmente los términos del contrato para variar las prestaciones debidas por el contratista en ejecución del contrato siempre que no se infrinja los límites reglados o discreciones del “ius variandi”.

3. Dirección y Control.- Son facultades de la administración para el adecuado cumplimiento de las prestaciones, esta prerrogativa de la administración es exorbitante, no depende de que haya sido prevista expresamente en el contrato administrativo, existe aún en ausencia de una cláusula expresa.

4. Flexibilidad Contractual.- En virtud de la cual puede modificarse el contrato bajo los límites señalados.

5. Principio de la buena fe: como todo contrato deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe, para abonar el cumplimiento de las obligaciones pactadas y se funda, en la exigencia de conductas leales y honestas, honrando la confianza y seguridad en los negocios.

DERECHOS DEL CONCESIONARIO.

Los derechos que derivan de una concesión no puede ser restrictiva o denegatoria de las facultades que le permitan al concesionario el cumplimiento de su cometido, la prestación del servicio para el cual se le otorga dicha concesión Los derechos del contratista que implican recíprocamente obligaciones para la administración pública, son los de percepción del precio, suspensión de la ejecución y rescisión del contrato por culpa de la administración al no mantener la ecuación económico-financiera. Es decir, el móvil del particular al contratar con el estado, se entiende siempre como económico y fundamentalmente es por ello que establecidas las ventajas financieras en su favor, la administración no puede alterarlas unilateralmente y que el contratista tiene el derecho de reclamar a la administración indemnizaciones pecuniarias, con vista a los hechos que ocasionen la ruptura del equilibrio financiero del contrato y este principio se le reconoce aplicación en todo el ámbito de los contratos administrativos.

Control de la Administración.

No se halla en discusión que el Estado tiene poder de control permanente no solo en cuanto a la prestación del servicio, sino también en lo referente a las tarifas y a las inversiones comprometidas a través de entes reguladores de auditorias y audiencias públicas y cualquier otra actividad de control otorgada.

Es una potestad inherente a la administración en el ámbito propio de la ejecución del contrato administrativo para impulsar, verificar y supervisar su cumplimiento efectivo, la que debe surgir de las cláusulas de los contratos.

Dentro de esta prerrogativa se incluye el poder sancionatorio que se rige por las reglas generales de las sanciones administrativas considerando las peculiaridades de cada contrato que celebra la administración como por ejemplo la ejecución directa de las prestaciones o sustitución del contratista en los contratos administrativos de colaboración.

Ecuación económica y financiera de los contratos administrativos.

Cuando se producen desequilibrios que afectan las bases de lo acordado por las partes, estamos frente a la ecuación económica, financiera del contrato.

La doctrina y la jurisprudencia administrativas advirtieron que esa alteración del equilibrio de las prestaciones podía provenir de actos propios del Estado cuando modifica unilateralmente el contrato en ejercicio de la “potestas variandi”, y que esta circunstancia tenía que incidir en la extensión y alcance de la compensación, la cual no debía limitarse a una ayuda o subsidio para morigerar las pérdidas del contratista (como sucedía al aplicar la teoría de la imprevisión) sino en una reparación integral de la ecuación, una indemnización ya que no es posible que se obligue al contratista extender y ampliar las prestaciones acordadas, sin mantener la renumeración pactada, toda vez que el respeto a lo pactado constituye un principio aplicable a todo tipo de contratos, administrativos o no.

El mantenimiento del equilibrio financiero aplicable al contrato administrativo como una condición inherente en la concesión de servicio público en la cual se halla comprendida la equivalencia honesta de las prestaciones, inicialmente fue resistida, pero terminó por ser reconocida ampliamente, más que para propugnar la resolución contractual, para revisar el contrato con el objetivo básico de no alterar la continuidad de la obra o servicio públicos. Es en este principal fundamento en que se apoyan las distintas técnicas (hecho del príncipe, revisión de precios, imprevisión, etc.).

Consecuentemente si sobre el contratista recae la carga de soportar las consecuencias de la modificación de las circunstancias originalmente convenidas y previstas en el contrato, resulta justo otorgarle una compensación o indemnización razonable que le permita continuar con su ejecución, con lo que se impone el restablecimiento de la ejecución económica financiera, esto viene a ser la compensación por el ejercicio de la

“potestas variandi”.

El poder modificatorio de la administración constituye una potestad que, como tal, es irrenunciable y que tiene sus límites racionales como el que no permite afectar la sustancia o esencia del contrato. Esto no excluye la facultad de pactar cláusulas inherentes al ejercicio de la potestad. De excederse tales límites se reconoce pacíficamente el derecho del contratista a rescindir el contrato.-

El hecho del príncipe.

Se denomina hecho del príncipe a toda intervención de los poderes públicos que afecten las condiciones jurídicas o de hecho en las cuales el contratante ejecuta su contrato.

Es la intervención del Estado que mediante actos de imperio y medidas generales afecta los derechos patrimoniales reconocidos al contratista en el contrato. Por ejemplo una disposición legislativa que mediante normas de carácter económico altera el contrato.

A diferencia de la alteración del equilibrio financiero que se opera por el ejercicio de la potestad modificatoria unilateral, el hecho del príncipe surge de medidas de carácter general que adopte el Estado que inciden o repercuten sobre el contrato, haciendo que su cumplimiento sea más oneroso.

Teoría de la Imprevisión.

La teoría de la imprevisión tiende a compensar la excesiva onerosidad sobreviviente en la prestación a cargo de una de las partes del contrato provocada por un cambio imprevisto, producido en las circunstancias que constituyeron la base del contrato.

Esta teoría viene de la Edad Media a través de la cláusula “rebus sic stantibus” en la cual se postula el respeto por la palabra empeñada. En el siglo XX la jurisprudencia del estado Francés en el caso de la Compañía de Gas de Burdeos reconoció que cuando el cambio de circunstancias causaba una excesiva onerosidad en la prestación a cargo del concesionario y se trataba de un “alea económica imprevisible”, correspondía indemnizar al contratista mediante una ayuda que le permitiese compensar sus pérdidas y continuar en la ejecución del contrato de concesión manteniendo la continuidad del servicio público. (alza deprecios de proveedores nacionales o extranjeros para compra de insumos necesarios para prestar el servicio).

Los hechos imprevisibles y sobrevivientes a la celebración del contrato administrativo que distorsionan la ecuación económica- financiera prevista en el mismo, dan lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión; pues se ha producido una verdadera alteración de la base del negocio, por razones ajenas a la voluntad de los contratantes, que no pudieron ser previstas en el momento de la manifestación de la voluntad contractual de cada una de las partes. En este caso, se permite al contratista obtener un reajuste o la resolución del contrato.

El acontecimiento causante de dicho desequilibrio no debe serle imputable al Estado, pues si lo fuera tendría vigencia el hecho del príncipe.

La imprevisión se diferencia de la fuerza mayor, pues esta imposibilita la ejecución contractual, la imprevisión sólo la hace más onerosa y puede ser revisado, negociado y reajustado, prorrogarse el plazo y, tomar otras medidas que hagan posible la ejecución del contrato, porque de no hacerlo, se produciría su rescisión.

Precio del contrato

“El Principio fundamental que rige el precio en los contratos administrativos el de su intangibilidad. En consecuencia, el principio de la mutabilidad carece de validez con relación al precio del contrato, el cual no puede ser variado sino por medio de un nuevo acuerdo de las partes al que pueda llegarse a través de la negociación. Así, pues, no existe mutabilidad del precio contractual, pues éste no puede ser alterado unilateralmente por la Administración, sin alterar el equilibrio económico financiero del contrato, sin embargo la intangibilidad del precio no obsta para que sufra variaciones cuando estuvieren ellas previstas en el contrato. En algunos casos se incorporan cláusulas de variabilidad o cuando se presume alteración de elementos no contractuales de la renumeración, por la voluntad del legislador.

Mutación de los contratos: La mutación de los contratos administrativos persigue su cambio, su modificación la cual es absolutamente necesaria sí el interés público lo justifica. La flexibilidad del contrato administrativo es lo que permite el cambio frente a la rigidez de los contratos privados.

No necesita el Estado invocar la teoría de la imprevisión, el caso fortuito o la fuerza mayor para modificar un contrato administrativo: esas son causales para modificar el contrato a pedido del concesionario. El concedente tiene en cambio facultades más discrecionales.

Dice Gastón Jéze que el Consejo de Estado francés ha proclamado, de manera inequívoca, el principio fundamental que rige en materia de contrato de concesión de servicio público al establecer que: “La administración tiene derecho a disponer las modificaciones y agregados necesarios para asegurar, en interés del público, el normal funcionamiento del servicio...”.

ASTREINTE- OPOSICION A LAS MEDIDAS

LA ASTREINTE DEL DERECHO FRANCES.

Nuestra Ley procesal y civil no hace posible un proceso rápido, eficaz, ni en su desarrollo, ni aún en la ejecución y por el contrario, es un procedimiento que facilita las cosas a un litigante hábil, con todo tipo de dilaciones y más para burlar las resoluciones firmes de los tribunales de justicia. Además, es sabido que nuestros sistemas judiciales son proverbialmente lentos, anodinos e incapaces de dar respuestas a la necesidad de acceso a la justicia de la sociedad.

Del otro extremo, el “eficientismo procesal” en palabras de Peyrano y Chiappini produce, como es lógico, el choque de los valores: seguridad y certeza, contra el valor: rapidez. Si buscamos seguridad no se logrará con rapidez, y si buscamos rapidez corremos el peligro que el camino a recorrer no sea seguro. Eso significa que debemos tener ponderación.

El derecho en tanto ordenamiento lógico, permanente y coercible, influye decididamente en el “comportamiento social” y en teoría, permite que la comunidad pueda desarrollarse sin confrontaciones Inter-subjetivas, y que todos aspiremos a vivir con la certeza de que nuestra conducta estará previamente calificada en la norma jurídica, de modo que si ella no se respeta, sobrevendrá una conducta de reemplazo que será equivalente – para el infractor y para la víctima – al acatamiento de la norma quebrantada, representada en una sanción que confirma el carácter coercible de la norma. Sobre ese basamento podemos deducir que la “legitimidad jurídica” de la sanción – independientemente de su contenido – arranca de la preexistencia de la norma que la impone y del conocimiento real o presuntivo de su destinatario y requiere de los siguientes presupuestos: una regla particular, una causa eficiente y un sujeto de derecho en situación de reclamar forzadamente por los medios que franquea el ordenamiento jurídico. Esta es incluso una forma de plantear lo que en las ciencias penales representa el principio de legalidad, “Nullun Poena Nullun Crime Sine Lege”

De vieja data, la “astreinte” francesa puede ubicar sus orígenes en el instituto de la “astricción” latina, que implicaba un castigo específico, por lo general representado en una multa para ciertos funcionarios, agentes administrativos o particulares remisos a cumplir las órdenes de nlos magistrados. Modernamente podría definírsela como un medio consagrado por la ley para compeler al deudor, o al encargado de cumplir, condenado por sentencia judicial ejecutoriada o que cause ejecutoria, en el caso de las medidas ejecutivas y en algunos casos preventivas. Son verdaderas condenaciones pecuniarias aplicadas por el juez a fin de vencer la resistencia de un deudor recalcitrante, o funcionario público remiso o en rebeldía, para inclinar su voluntad al cumplimiento de la decisión judicial.

Las “Astreintes”, decimos en forma simple ahora, son verdaderas medidas cautelares que constituyen medios compulsivos y obviamente coercitivos, dirigidos a lograr una mayor eficacia en la ejecución y cumplimiento de resoluciones pronunciadas en un proceso.

Las características generales de las “astreintes” son:

1. En cuanto a su fuente, son judiciales, solo la pueden imponer los tribunales de justicia.

2. En cuanto a su naturaleza jurídica, son conminatorias, comportan una presión sobre la voluntad del obligado.

3. En cuanto a su aplicación, son discrecionales, el juez, motu proprio o a solicitud de parte, en cualquier momento puede aumentarlas o disminuirlas.
4. En cuanto a su temporalidad, son provisorias

5. En cuanto a su naturaleza, son pecuniarias, consisten en el pago de una suma de dinero.

6. En cuanto a su procedencia, son subsidiarias, se aplican si no hay otros medios.

7. En cuanto a su oportunidad procesal, son medidas que se aplican una vez que ha mediado el incumplimiento de la obligación impuesta por una resolución judicial.

En Venezuela, hay varios antecedentes en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, las principales con ponencia del Dr. Jesús Eduardo Cabrera, ante la resistencia por parte de Alcaldes y otros funcionarios a cumplir las decisiones de los jueces, las ejecuciones de sentencias y la práctica de medidas cautelares o ejecutivas

EL PERICULUM IN DAMNI COMO PRESUPUESTO BASICO EN LAS MEDIDAS INNOMINADAS.

El Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece que, con exacta sujeción a lo dispuesto en el artículo 585 eiusdem, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas CUANDO HUBIERE FUNDADO TEMOR DE QUE UNA DE LAS PARTES PUEDA CAUSAR LESIONES GRAVES O DE DIFÍCIL REPARACIÓN AL DERECHO DE LA OTRA.

Este es un presupuesto básico agregado a los dos exigidos por la norma del 585, sin cuya demostración sumaria no procedería el decreto de la medida innominada y consiste en la inminencia o posibilidad de que el deudor ejecute acciones de ocultamiento patrimonial o de desmejoramiento en sus condiciones económicas con la finalidad de burlar la acción judicial, al ser materia de prueba, requiere que, además del razonamiento que pudiera conducir a convencer al Juez de la situación posiblemente dañosa, una pluralidad de indicios, que dentro del concepto de la cognición reducida, hagan nacer en el Juez la convicción de la necesidad de decretar la cautelar, de acuerdo al diseño adaptado a la necesidad específica de la situación, aportado por el solicitante. En tal sentido, es necesario que el solicitante invoque y pruebe, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que debe señalar incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre su irreparabilidad por la definitiva, al respecto la Sala de Casación Civil es pacífica al considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva..

DIFERENCIA ENTRE LA OPOSICIÓN DE PARTE Y OPOSICIÓN DE TERCERO.

La oposición de la parte tiene una clara diferencia, en el contenido, con la oposición del tercero. Versará siempre sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, sobre la insuficiencia de la prueba, sobre la ilegalidad de la ejecución, impugnación del justiprecio, etc., pero nunca sobre la propiedad. Porque si el sujeto contra quien obra la medida dice no ser propietario de la cosa embargada, no tendrá cualidad ni interés procesal, y, según el artículo 16 del CPC, tampoco la legitimidad para hacer la oposición que es su defensa.

La oposición del tercero, como medio legal de protección de sus derechos, versará, en todo caso, sobre la propiedad o la posesión. En la oposición de parte la propiedad es la cualidad legitimadora del ejercicio de la oposición; en la del tercero, la propiedad, o eventualmente la posesión, además de ser cualidades legitimadoras, son argumentos que abonan la tesis de la revocación.

Si la parte contra quien obra la medida no tiene la propiedad de la cosa embargada, pero sí un derecho a poseerla por título propio, tendrá entonces legitimación para oponerse a la medida, ya que el decreto judicial le quitó la cosa con fundamento en una razón equivocada: la de creerlo propietario de ella. Sin embargo, tal circunstancia no es óbice para que el solicitante sobresea la oposición pidiendo se modifique el decreto para embargar el derecho sobre el bien, distinto al de propiedad que debería haber tenido el demandado, el cual, en todo caso, habrá de tener un valor, que sirva como garantía del monto litigado.

PRETENSIÓN INCIDENTAL SOBRE DOMINIO.

El artículo 546 del Código de Procedimiento Civil prevé dos supuestos distintos:

1°) Una pretensión petitoria de dominio, de carácter incidental y,

2) Una demanda incidental de protección posesoria.

Cuando el opositor alega la propiedad, en el fondo ejerce una reivindicación, toda vez que reclama como suyas las cosas embargadas. Este supuesto, previsto en el ordinal 1° del artículo 370 eiusdem, para la intervención por vía de tercería de dominio, es igualmente el fundamento de la oposición de tercero prevista en el ordinal 2° de ese mismo artículo: “Los terceros podrán intervenir (...) cuando practicado el embargo sobre bienes que sean propiedad de un tercero éste se opusiere al mismo de acuerdo a lo previsto en el artículo 546”. Existe, pues, la doble opción para que el tercero propietario de la cosa embargada en juicio ajeno, la reivindique por vía de tercería o por medio de la oposición al embargo.

Si el tercero comprueba sumariamente que es coetáneamente propietario y poseedor de la cosa embargada, procederá la inmediata suspensión del embargo si la oposición se formula en el acto de ejecución, aun cuando la esté practicando un tribunal comisionado. Pero “si el ejecutante o el ejecutado se opusieren a su vez a la pretensión del tercero, con otra prueba fehaciente, el Juez no suspenderá el embargo, y abrirá una articulación probatoria de ocho días sobre a quien debe ser atribuida la tenencia, decidiendo al noveno, sin conceder término de distancia”. El thema decidendum en este caso no es la posesión de la cosa como pudiera inferirse de la frase “ a quien debe ser atribuida la tenencia”; debe entenderse que la atribución de tenencia es el objeto remoto de la pretensión (entrega o devolución de la cosa) en razón de la propiedad, y por tanto del derecho a tenerla, que debe dilucidarse en el incidente con vista a las pruebas presentadas.

Si bien el propietario puede no tener, temporalmente, el derecho a usufructuar la cosa por haberla dado en arrendamiento (u otro título) al ejecutado o a otro tercero, ello no es argumento que favorezca al ejecutante, pues éste no podría llevar a remate una cosa de la que no sea dueño el ejecutado. Que el bien debe ser devuelto al arrendatario y no al propietario, es asunto ajeno al ejecutante que no puede ser dilucidado en el incidente.

Si el opositor comprueba sumariamente la propiedad y la posesión en el acto de embargo, el Tribunal suspenderá el embargo y le entregará la cosa, pero dicha suspensión tendrá carácter provisional, pues aun así el ejecutante o el ejecutado tienen derecho a adversar a su vez, en momento posterior, la pretensión del tercero, presentado las pruebas que desvirtúen la oposición. La disposición no establece momento preclusivo para la objeción de las partes a la oposición del tercero, y es perfectamente lógico que se permita la consignación de esas pruebas ulteriormente, a los fines de que se pueda tomar una decisión con audiencia de todos los interesados. Los apoderados de las partes pueden ignorar al momento del embargo la existencia de esas pruebas, e incluso el ejecutado puede ignorar la existencia de la medida de embargo que se pretendía ejecutar en su contra. Por tanto, la sentencia que debe dictarse al noveno día, vencida la articulación probatoria, dictaminará a quien debe darse en definitiva la tenencia de la cosa por ser propietario.

Si el opositor presenta título de propiedad en el acto de embargo pero el juez, comisionado o de la causa, no constata, positivamente, que “se encuentre verdaderamente en su poder”, no suspenderá el embargo de inmediato, y la oposición deberá dilucidarse en la sede del tribunal de la causa en lo sucesivo, bastando entonces al tercero la prueba de la propiedad y no de la posesión. Cuando no se constata en el mismo acto la tenencia de parte del tercero, la ley opta por embargar, aun a riesgo de que se proceda indebidamente, para ahorrar nuevo traslado, caso que el opositor no tenga razón, y para evitar el peligro de que sean ocultados o traspasados los bienes en el interregno. Cuando concurren ambos elementos probatorios, propiedad y tenencia, hay mayor garantía de que la oposición es procedente.

El juez debe decidir en este caso dentro de los tres días siguientes, conforme al art. 10 CPC, sin que tenga que abrir la articulación probatoria. Pero tanto el ejecutante como el ejecutado – por lo que hemos dicho anteriormente – tienen derecho a articular pruebas, tan pronto consignen otro título fehaciente que contradiga el del opositor.

MEDIDAS CAUTELARES 6ª ENTREGA

POSGRADO 6ª ENTREGA. 16-11-07

DERECHO PROCESAL CIVIL.

Recordemos que existen criterios muy diferenciados para establecer lo que se entiende por parte en un proceso. Inicialmente en el derecho romano se decía que el proceso era TRIUN PERSONARUM: ACTORIS, REI ET IUDICIS. Mucho más recientemente, Eduardo Couture nos ha dicho que la noción de parte designa el atributo o condición del actor, del demandado y del tercero interviniente, comparecientes ante los órganos de la jurisdicción en materia contenciosa para requerir una decisión favorable a su pretensión. Y por otra parte, Calamandrei nos dice que las partes son el sujeto activo y pasivo de la demanda judicial, con abstracción de toda referencia al derecho sustancial, es decir, como instituto netamente procesal.

Frente a estas concepciones tradicionales y adjetivas, se encuentra la noción sustancial de Satta, que concibe a la parte como legitimada para obrar, diciendo que la parte es la subjetivización del interés y que es a través del interés que se establece la relación entre la parte y el ordenamiento.

Decíamos que entre nosotros, hemos establecido una clara diferencia entre los conceptos de acción, pretensión y demanda, y, sobre la base de esta distinción las partes no pueden ser sujetos de la acción puesto que ésta surge entre los particulares y el estado, sino los sujetos de la pretensión, en tanto declaración de voluntad por el cual un sujeto exige de otro la subordinación de su interés al interés propio del reclamante. En tal razón, las partes pueden definirse con mayor precisión como el sujeto activo y pasivo de la pretensión que se hace valer con la demanda judicial.-

ACTOR: Es quien, creyéndose legitimado como titular de un derecho especifico hace valer la pretensión de que otra persona subordine su interés al suyo, mediante una demanda judicial.-

DEMANDADO: Es aquel de quien se exige judicialmente el reconocimiento o la subordinación de un interés particular y que, de no acceder a ello, define formalmente tal carácter, con la contestación de la demanda.

TERCEROS: son todos aquellos que ejercen su derecho a asumir el carácter de parte en un juicio pendiente, cualquiera que sea su estado o grado, siempre y cuando acrediten sumariamente que la sentencia que recaiga en el juicio, pudiera afectar su interés propio o que, sobre la base de normas sustantivas, hubieran estado legitimados para demandar o ser demandados en el juicio, sin que en ningún caso la intervención retrograde ni suspenda su curso. En todo caso la sentencia dictada después de la intervención del tercero o de su citación, lo afectará como a los litigantes originales.

Esta intervención puede ser voluntaria, cuando “Motu proprio” el tercero acude al juicio pendiente para hacer valer su derecho y forzada, cuando cualquiera de las partes del juicio original soliciten tempestivamente la citación de aquel a cuyo respecto consideren que la controversia es común.

TUTELA CAUTELAR DE LOS TERCEROS.

El artículo 380 del Código de Procedimiento Civil, les consagra a los terceros intervinientes por adhesión, llamados también “parte accesoria” el derecho a utilizar cualesquiera y todos los medios de defensa o ataque admisibles en el estado en que se encuentre la causa al momento de producirse la intervención. Si bien no hay una norma explícita que se refiera a la tutela cautelar en el proceso de que se trate la intervención, resulta lógico que el tercero tenga ese derecho, al igual que demandante y demandado en el juicio principal, toda vez que su llamamiento o intervención voluntaria constituye una verdadera demanda, que se tramitará, incluso en cuaderno separado conjuntamente con la demanda principal. De igual forma están obligados a soportar aquellas medidas que se soliciten en contra suya. Todo de acuerdo a la legitimación individual “ad causam”.

CAUTELA DE OFICIO.

La tesis ecléctica acogida por el legislador venezolano le otorga ese carácter a la jurisdicción cautelar, implícito en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. Cuando la ley dice: “el juez o tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad. Sin embargo ello no quiere decir que el Juez pueda sustanciar un proceso cautelar independientemente de la voluntad de las partes, en razón de que en tanto institución procesal instrumental del proceso principal, requiere del ejercicio del derecho de accionar y de las pruebas del periculum in mora y del fumus boni iuris, como requisitos de procedencia, el mero hecho de que el Juez, por mor de una verdadera discrecionalidad opine sobre la calidad del derecho que asiste a una de las partes trastorna el equilibrio de las partes en el proceso y desvirtúa la finalidad teleológica del juzgamiento.

Con respecto a esto, lo más parecido a dictar una medida de oficio, es el caso del segundo aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que el juez podría acordar las medidas complementarias, a fin de garantizar el cumplimiento de las medidas nominadas ya dictadas..

LIMITES AL DECRETO DE MEDIDAS.

El artículo 586 del Código de Procedimiento Civil le ordena al Juez limitar las medidas cautelares a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, y, para el caso de que se compruebe que los bienes objeto de la medida exceden la cantidad señalada en el decreto, se aplicará lo dispuesto en el artículo 592 eiusdem.-

El artículo 586 limita las medidas a los bienes que sean propiedad de aquel contra quien se libren.

El art. 598 establece los límites a los embargos de sueldos.

LA PRUEBA EN LA SOLICITUD CAUTELAR.

La sentencia de fecha 15 de diciembre de 2005, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político-Administrativa, relativa a la carga de alegar y probar los requisitos de procedencia en el solicitante de la medida cautelar, resolvió:

“Por lo tanto, debe reiterarse una vez más el criterio sostenido por la Sala conforme al cual el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible en los supuestos generales previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, cuales son, la presunción grave del derecho que se reclama, el fumus boni iuris, y que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, el periculum in mora.

“Paralelamente a ello, debe también reiterarse en esta oportunidad la estricta sujeción que debe existir entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello.

Así, por ejemplo, se ha explicado en casos similares al presente que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante su curso, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.

“De allí que, tomando en cuenta el hecho de que la carga de alegar y probar las razones en las que se funda la procedencia de una medida cautelar recae sobre el solicitante, es por lo que debe concluirse que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir tales alegatos.

CON RESPECTO A LA AMPLIACION DE LA PRUEBA.

La Sala Político Administrativa del TSJ, en sentencia Nro. 02762 del 20 de noviembre de 2002, cambió el criterio que traía desde el año 2000 para expresar que el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez esta obligado a ordenar su ampliación sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez ‘decretará’ la medida y procederá a su ejecución.

Expresa la decisión: “Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal del término “Podrá” empleado de forma incorrecta en una norma previa, sin atender que las restantes normas referidas a idéntico supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad” ..... “Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad”....... “Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes”

La Sala afirma entonces que, la sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho y termina afirmando:

“Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A. c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece.” (Ramírez & Garay, Tomo CCXXIII, pp. 585 588)

... OPORTUNIDAD PARA AMPLIAR LA PRUEBA.

Creemos que solo en la fase inicial del juzgamiento cautelar, por lo general en primera instancia puede el Tribunal ordenar la ampliación de la prueba sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo; pero esa facultad no puede ser ejercida por el Tribunal de alzada, el cual debe limitarse al análisis de la decisión de la primera instancia que se hubiese pronunciado sobre la medida, declarando con o sin lugar la apelación y para el evento de que estime acreditados los extremos correspondientes, decretará él mismo la cautelar o, en su defecto, confirmará la recurrida, negándola, sin que ello implique que a la parte interesada se le cierre el camino de cumplir con los extremos correspondientes y solicitar nuevamente la medida preventiva que le garantice la ejecución del fallo.

En efecto, si la aplicación de las normas, interpretadas por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, no permiten al tribunal de la causa negar la medida sin indicarle a la parte la necesidad de que amplíe la prueba de alguno de sus extremos, sólo es posible concebir la apelación como un recurso contra la providencia que considere que, no obstante la ampliación, todavía no están llenos los extremos correspondientes; pero, aún en ese caso, el deber del Tribunal sería solicitar una nueva ampliación de la prueba, determinando en qué consiste la insuficiencia. De modo que, en definitiva, cuando la decisión suba a la alzada sea porque la parte considere que materialmente se le hace imposible ampliar más la prueba y recurra contra esa decisión, caso en el cual el superior se limitará a decidir si en efecto, los medios incorporados son o no suficientes, revocando la recurrida o confirmándola; pero en ningún caso solicitar aquella ampliación que sólo se puede solicitar ante el Tribunal donde se solicitó la cautelar. Distinto sería el caso cuando la medida se solicite por primera vez en la alzada, porque en ese supuesto es ésta la que debe solicitar la ampliación de la prueba, de ser necesario.

En todo caso, es indispensable acompañar los medios de prueba eficaces para demostrar los extremos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como requisitos de procedencia de las medidas cautelares, bien desde la propia incoación, junto con el libelo o después, en el momento en que se solicite la medida. El artículo 601 autoriza al Juez para mandar a ampliar esa prueba en el punto que considere deficiente y una vez que considere suficientemente acreditados la presunción de buen derecho y el peligro de que se haga ilusoria la ejecución del fallo, o en su caso, el peligro de que la parte contra quien se solicite la medida, con sus hechos, pueda ocasionar daños en el derecho del solicitante, decretará la medida y procederá a su ejecución.

MOMENTOS PROCESALES PARA LA PROCEDENCIA DE LA CAUTELA.

Momento de la solicitud. El “terminus a quo” para solicitar las medidas esta perfectamente claro en la norma y así, el Art. 588 expresa que podrán solicitarse las medidas y el Juez acordarlas, en cualquier estado y grado de la causa hasta sentencia definitiva si se cumplen los requisitos de procedencia y en el caso del Art. 590, luego de constituida la garantía según sea el caso.

Momento del decreto. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, el decreto debe dictarse el mismo día en que se hace la solicitud, sin embargo en la práctica ello no ocurre y como consecuencia casi siempre los jueces incurren en omisión de pronunciamiento o en retardo judicial. En estos casos, el litigante debe advertir al Tribunal sobre la celeridad que debe tener la justicia, ex artículos 26 y 49 de la Constitución y artículo 10 del Código de Procedimiento Civil.

Momento del cese de la cautela. Con respecto a este “Terminus ad quem”, la cuestión no aparece tan clara, y pareciera que lo pertinente sería estarnos al momento en que cesan los efectos asegurativos de la cautela, sea cual sea la razón del cesamiento. En todo caso, es menester entender que el concepto de cautela es incompatible con el de ejecución y así podríamos entender junto con Rengel Romberg que la cautela se transforma instantáneamente al comenzar la ejecución, en ejecutiva y así no habría discusión posible. Entonces, cuando se declara perimida la instancia o extinguido el proceso, conforme a los artículos 267,354 o 756 del Código de Procedimiento Civil o estamos en presencia de un desistimiento de la demanda o del procedimiento, de acuerdo a los artículos 263 y 265 eiusdem, los efectos de la cautela quedan suspendidos por no haber pendente litis.

Cuando la perención se verifica de derecho, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 269 ibidem, los efectos de la cesación de la cautela serán “Ex tunc” es decir, desde la fecha en que se cumplió el lapso, aún cuando el auto tenga fecha posterior. Este efecto no requiere de pronunciamiento expreso.

Caso especial. El artículo 547 del Código de Procedimiento Civil establece que “si después de practicado el embargo transcurrieren más de tres meses sin que el ejecutante impulse la ejecución, quedarán libres los bienes embargados”. A pesar de las discusiones en torno a esta materia, esta disposición legal no es aplicable a los embargos preventivos pues en estos casos no hay posibilidad legal de impulsar la ejecución. Está reservada a los casos de demandas en uso de la vía ejecutiva en los cuales es posible sustanciar de inmediato el trámite ejecutivo hasta el preámbulo del remate.

APUNTES SOBRE LA VEJEZ

APUNTES SOBRE LA VEJEZ.

Menguada es la esperanza, Sirio y Orión pasaron la mitad del cielo y es toda mía, en soledad, la decadencia. Las floridas ilusiones que vagaron en tropel por sueños hoy recordados vagamente, con lentitud, van dejando paso a un amago de autoridad sosegada que pretende hacer leyes universales de mi disminuida experiencia. Amargo consuelo. Tiempo ha, cuando esa experiencia hubiera podido ser útil, carecía de ella. Solo sirve para fingir que ya dejé de comportarme como niño y aparentar una gravedad y madurez que apenas consigue mitigar, la terrible evidencia de que, en verdad, perdí lo mejor de los años y resuena en la conciencia como un graznido, el desaliento, por no haber hecho más y mejor, por no haber sacrificado con mas frecuencia en el altar de Afrodita y en fin, por haber derrochado esfuerzos inútiles en adquirir el bagaje que en el fondo, no es más que la principal de las dolencias a las que tengo que enfrentar para poder vivir dando capotazos a la amargura que consume estos aciagos días.

Reconozco ser dueño no discutido de La Culpa, esa que ronda todas las decisiones y tuerce las verdaderas intenciones. En verdad parece, por momentos, suavizarme el talante, pero en el fondo, carcome y angustia mucho más de lo que quisiera admitir. El reproche constante y omnipresente de esa culpa, genéticamente enquistada en el espíritu y agravada por tabúes religiosos, éticos, intelectuales y familiares que he acumulado como resultado de haberme comportado al antojo de quienes sobre mí, han tenido algún principio de autoridad o influencia en tiempos. Se ha revelado, con toda su intensidad cuando comencé a parecer de “cierta edad”. Es así, como a pesar de que en muchas ocasiones he deseado con vehemencia deslastrarme de esa modosidad hipócrita que hemos dado en llamar “buen comportamiento”, aparece la santurrona voz de la conciencia para impedirme el disfrute que hasta ese momento creía merecer y en el cual había pensado sin hacerle reparos de ninguna índole, mucho menos morales. Este proceso de sublimación de la culpa de los tempranos sesenta, es la mejor comprobación de que ese pequeño burgués que siempre he tenido por dentro, se adueñó de mis actos y campeará por sus fueros hasta que la Parca impía comience a guiarme los pasos.

Habrá comenzado simultáneamente el proceso involutivo producido por la exacerbación del instinto de conservación ante lo irremediable, que lleva indetenible a la más abyecta miseria moral, los primeros signos aparecen cuando nos negamos pequeñas compensaciones y placeres por mor de supuestos y ridículos ahorros. Perdemos el tiempo, y el dinero, en tales menesteres con la trivial previsión del niño que guarda su voracidad para tener en su poder por más tiempo la golosina, la cual, a la postre pierde o se la quitan y a veces, en el mejor de los casos consume cuando ya no la apetece. Con el avance inexorable de la vejez, aparecerán evidencias de cierta avaricia que aún cuando disimularé contra viento y marea, dejaré traslucir ante propios y extraños, en cualquier descuido de la conciencia boba y hacia el final, esconderé en grietas y rincones, dinero suelto, pequeñas posesiones y hasta comida que al punto pasará a ser pasto de alimañas y motivo de quejas para quienes de fuerza o de buen grado habrán de convivir con el anciano.

EL ARTICULO 26 DE LA CONSTITUCION

APUNTES SOBRE EL ARTÍCULO 26 DE LA CONSTITUCION.-

Por primera vez en la historia del derecho constitucional venezolano se establece la posibilidad de que toda persona pueda acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer los derechos e intereses colectivos o difusos, con lo cual se consagra una manera efectiva de defender el “Estado de Derecho”. Mas allá del contenido axiológico de tal expresión, huera de todo significado concreto en el pasado, que colocaba al individuo y a la colectividad, carentes de representación legítima, frente a un Estado autoritario, intervencionista y burocrático, que había desnaturalizado su misión primigenia cual es, en el decir de Humboldt: “combinar la mas variada individualidad y la independencia mas original con la asociación mas variada y mas íntima de los diversos hombres, mediante la positivización y mantenimiento del Orden Jurídico.”

La inclusión de este derecho dentro del Título III de la Constitución, correspondiente a los Derechos Humanos y Garantías, es un reconocimiento patente y solemne de ciertos actos inherentes a la más pura individualidad del ser humano, que agigantan la esfera de la libertad personal frente al poder casi omnímodo del Estado, convertida esa libertad, por obra de la técnica constitucional y de la soberanía popular, en dogma de indeleble presencia y efectos que, hacia el futuro, morigerarán la ancestral antinomia Estado-Sociedad, la cual con distintos planteamientos y modalidades, ha dominado la historia contemporánea. Esa gran mayoría de ciudadanos silentes, por no importa que razón incapaces de organizarse, Pueblo que se sabe “soberano” y que sin embargo no tiene acceso a las más elementales formas de protección frente a los continuos atropellos de una administración enquistada en sus propios privilegios burocráticos y ahíta de una grandilocuencia solo útil en tiempo de elecciones, en lo adelante, no habrá de carecer de quienes sin temor, enfrenten la voracidad de los particulares y la inercia de la administración, en la búsqueda de lo que resumió magistralmente Rousseau, cuando expresó que todas las cláusulas del pacto social se reducían a una sola: “LA ENAJENACIÓN TOTAL DE CADA ASOCIADO, CON TODOS SUS DERECHOS, A TODA LA COMUNIDAD”.

CONTRATOS DE INTERES PUBLICO

LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS O

CONTRATOS DE INTERES PUBLICO

Antecedentes históricos de la contratación administrativa

Desde la Revolución Francesa en adelante, la soberanía es un atributo exclusivo del pueblo, y ello tiene una consecuencia fundamental: la Administración comienza a estar al servicio del ciudadano y su funcionamiento queda sujeto a normas jurídicas.

Sin embargo, el núcleo esencial de esa primera Administración moderna seguía girando, fundamentalmente, en torno a unas actividades específicamente públicas, sin correspondencia posible con la actividad de los particulares, por lo que las normas jurídicas destinadas a regular su funcionamiento tenían que ser, necesariamente, de exclusiva aplicación a la Administración.

Estas normas específicamente públicas, se fueron desarrollando e incrementando y, al producirse la Reforma Administrativa de Napoleón en 1830, tuvo lugar al nacimiento del Derecho Administrativo, en cuanto Derecho regulador de las relaciones entre la administración y los particulares, regulador del funcionamiento y de los derechos y obligaciones de la Administración Pública.

En aquellos primeros momentos del Derecho administrativo, no existían los contratos administrativos como figura jurídica peculiar, ya que el aparato administrativo era autosuficiente para atender por sí mismo las necesidades de la sociedad en el reducido sector de la sociedad en que intervenía, fue necesario que se produjera un proceso de profunda evolución en el que, partiendo inicialmente de un grado muy reducido de intervención administrativa, se va evolucionando hacia un volumen muy elevado de actuaciones públicas en todas las áreas que afectan al funcionamiento de la sociedad, y cuyas etapas más significativas fueron las siguientes:

1. Inicialmente, el Estado moderno nacido de la Revolución Francesa era liberal al extremo, lo cual suponía la menor injerencia posible de la Administración en los asuntos privados de los ciudadanos.

Esto, unido a la Revolución Industrial que tuvo lugar a lo largo del siglo XIX, hizo nacer lo que conocemos por capitalismo y al estado liberal burgués.

2. Aquel proceso provocó en la mayoría de países europeos, el surgimiento de focos prerrevolucionarios que, reaccionando contra el liberalismo capitalista, propugnaban el predominio absoluto de los intereses de la sociedad, de lo colectivo y, por tanto, del Estado sobre los intereses particulares de cada individuo.

Tras estos estallidos revolucionarios, la concepción del Estado empieza a evolucionar hacia lo que hoy conocemos como Estado Social de Derecho, es decir, un Estado preocupado por el bienestar medio de la mayoría de los ciudadanos y que, para conseguir tal objetivo, fomenta, por una parte, la actividad económica privada, fortaleciendo las infraestructuras y el entramado económico y social del país y, por otra parte, interviene corrigiendo desigualdades y prestando un mayor número de servicios a los ciudadanos.

3. Este progresivo e importante incremento de las actuaciones del Estado provoca que la Administración Pública necesite utilizar, cada vez más, la contratación con particulares para hacer frente a la realización de determinados servicios y, por fin, cuando tales contrataciones se generalizan, surgen definitivamente los contratos administrativos, diferenciados de los contratos civiles, con una regulación específica propia, determinada por una doble exigencia: las peculiaridades funcionales de la Administración como organización, y las peculiaridades derivadas del interés público y de la posición dominante de la Administración.

En Venezuela no ha sido materia de controversia la aptitud de la administración para contratar. De ello da fe el ordinal 8 del artículo 72 de la Constitución de 1864 al conferir al Presidente de la República la atribución de “celebrar los contratos de interés nacional con arreglo a la Ley y someterlos a la legislatura”. Desde entonces todas las constituciones han conferido al Jefe del Poder Ejecutivo y en general a la Administración Pública en todos sus ámbitos, la potestad expresa para contratar, y, en cuanto a la naturaleza de tales contratos, nuestra doctrina ha evolucionado en forma muy diferente a la europea ya que hemos alejado el concepto tradicional de “Contratos Administrativos” por el mucho mas manejable de “contratos de interés” público, y así habrá Contratos de Interés Público Nacional, Contratos de Interés Público Estadal y Contratos de Interés Público Municipal.

Concepto de Contrato en el Código Civil

Dado que, como hemos visto en los antecedentes históricos de la contratación administrativa, el origen y esencia de los contratos administrativos está en el contrato civil o privado, no podemos obviar una referencia, aunque breve, al concepto de contrato en el Derecho Civil, teniendo en cuenta los matices que realmente definen a un acuerdo de voluntades como un contrato radican fundamentalmente en que:

· Se ha de producir un intercambio de obligaciones recíprocas entre las partes intervinientes en el contrato.

· La autonomía de la voluntad de las partes está condicionada por una serie de normas de carácter público, tendentes a proteger tanto los derechos de los contratantes como los intereses generales de la sociedad.

En definitiva, y en un sentido amplio, podemos definir al contrato como un acuerdo entre partes del que nacen obligaciones recíprocas y para el que, dada su trascendencia social y económica, la Ley establece unas normas y unas consecuencias jurídicas.

El contrato de la Administración

La caracterización del contrato de la Administración resulta:

a) del objeto del contrato, es decir, las obras y servicios públicos cuya realización y prestación constituyen precisamente los fines de la Administración;

b) de la participación de un órgano estatal o ente no estatal en ejercicio de la función administrativa, y

c) de las prerrogativas especiales de la Administración en orden a su interpretación, modificación y resolución. Conceptualmente entendemos que contrato administrativo es toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre dos personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa.

De lo cual se evidencia que el contrato de interés público es:

Es una declaración de voluntad común. En el sentido de que se requiere la voluntad concurrente del Estado, manifestada legalmente a través de un órgano estatal o de otro ente en ejercicio de la función administrativa, por una parte, y de un particular u otro ente público, estatal o no estatal, por otra.

Es un acto bilateral que emana de la manifestación de voluntad coincidente de las partes. En tanto es una declaración volitiva, no una actuación material, difiere del hecho de la Administración, y en cuanto importa una concurrencia bilateral de voluntades se distingue del acto administrativo, que por esencia es unilateral.

Productora de efectos jurídicos. El contrato de la Administración, determina recíprocamente atribuciones y obligaciones con efectos jurídicos propios, directos e inmediatos y de manera individual para cada una de las partes (por oposición a los reglamentos, que producen efectos jurídicos generales).

Con un ente estatal o no estatal en ejercicio de la función administrativa. Cualquiera de los tres órganos (legislativo, ejecutivo y judicial) puede celebrar contratos administrativos (Los órganos estatales intervinientes pueden corresponder a la Administración central o a entes descentralizados. Pero también celebran contratos administrativos los entes públicos no estatales y los entes privados que ejercen técnicamente la función administrativa por delegación estatal.

Entre un ente publico y otro. Caso en el cual estaríamos ante un contrato interadministrativo.

Modalidades de los Contratos

Contratos privados, que son aquellos en que las partes intervinientes persiguen intereses meramente particulares y se mantienen en situación de igualdad respecto a los derechos y obligaciones recíprocos que nacen del contrato. Tales contratos privados, están regulados, con carácter general, por el Derecho Civil y, con carácter especial, por el Derecho Mercantil y el Derecho Laboral.

Contratos Administrativos, a los que, por intervenir como sujeto del contrato la Administración Pública e incidir determinadas circunstancias directamente relacionadas con la satisfacción de necesidades de carácter público, se les otorga una regulación específica sujeta al derecho administrativo.

Los Contratos Administrativos

La Administración, como cualquier particular, necesita contratar con terceros determinados servicios para atender a sus necesidades de funcionamiento.

Tal y como hemos visto anteriormente, cuando el creciente intervencionismo de la Administración provoca el incremento del número de necesidades a satisfacer y, con ello, la utilización generalizada de contratos con particulares para hacerle frente, surge la necesidad de modificar el contenido de los derechos y obligaciones de los contratos privados, para adaptarlos a las peculiaridades de su uso por la Administración.

Nace así la figura de los contratos administrativos, diferenciados de los contratos civiles en función del sujeto, del objeto y de la causa del contrato, con una regulación jurídica específica, determinada fundamentalmente por una doble exigencia:

· Las peculiaridades de los procedimientos de actuación de la Administración, derivadas, entre otros motivos, de la necesidad de controlar el gasto público, así como garantizar la igualdad de oportunidades entre los ciudadanos.

· Las peculiaridades derivadas de la salvaguarda del interés público a la hora de garantizar el buen fin del objeto contractual, y las que, a tal efecto, se derivan de la posición dominante de la Administración.

Teniendo estos criterios como referencia, interesa resaltar que cuando la Administración necesita contratar con un tercero lo hará mediante un contrato administrativo o mediante un contrato privado, dependiendo de la voluntad del legislador la determinación de las modalidades de contratos que, en un momento social determinado, adquieran la condición de administrativos, en función de la propia evolución histórica de la actividad administrativa pública.

Los contratos administrativos pueden clasificarse en tres grupos: nominativos, especiales y mixtos.

Contratos administrativos nominativos

· Contratos de obras: son los que tiene por objeto la construcción de un inmueble (edificios, carreteras, puertos, presas, ferrocarriles, etc.), la realización de trabajos que modifiquen el terreno (dragados, sondeos, prospecciones, etc.) o los destinados a reforma, reparación, conservación o demolición de inmuebles.

· Contratos de gestión de servicios públicos: Son aquellos mediante los cuales la Administración encomienda la gestión de un servicio público a personas naturales o jurídicas.

· Contratos de suministro: Aquellos que tienen por objeto la compra, el arrendamiento financiero, el arrendamiento, con o sin opción de compra, o la adquisición de productos o bienes muebles, salvo los relativos a propiedades incorporales y valores negociables, que se regirán por la legislación patrimonial de las Administraciones Públicas aplicable a cada caso.

· Contratos de consultoría y asistencia: Son contratos de consultoría y asistencia aquellos que tengan por objeto:

a. Estudiar y elaborar informes, estudios, planes, anteproyectos, proyectos de carácter técnico, organizativo, económico o social, así como la dirección, supervisión y control de la ejecución y mantenimiento de obras, instalaciones y de la implantación de sistemas organizativos.

b. Llevar a cabo, en colaboración con la Administración y bajo su supervisión, las siguientes prestaciones:

1. Investigación y estudios para la realización de cualquier trabajo técnico.

2. Asesoramiento para la gestión de bienes públicos y organización de servicios del mismo carácter.

3. Estudio y asistencia en la redacción de proyectos, anteproyectos, modificación de unos y otros, dirección, supervisión y control de la ejecución y mantenimiento de obras e instalaciones y de la implantación de sistemas organizativos.

4. Cualesquiera otras prestaciones directa o indirectamente relacionadas con las anteriores y en las que también predominen las de carácter intelectual, en particular los contratos que la Administración celebre con profesionales, en función de su titulación académica, así como los contratos para el desarrollo de actividades de formación del personal de las Administraciones Públicas.

5. García de Enterría y otros autores añaden los conciertos de la administración, que son los avenimientos mediante los cuales los particulares se someten o adhieren a las obligaciones previamente establecidas por autoridad del Estado en algunas materias tales como expropiaciones y asuntos fiscales.

Contratos administrativos especiales

Por contratos administrativos especiales debemos entender los que tienen un objeto distinto de los expresados para los contratos nominativos, pero que no obstante tienen una naturaleza administrativa especial:

· Por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante.

· Por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella.

· Por declararlo así una Ley de carácter estatal.

Contratos Mixtos

Cuando un contrato administrativo contenga prestaciones correspondientes a otro u otros administrativos de distinta clase se atenderá, para su calificación y aplicación de las normas que lo regulen, al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico.

Contratos privados de la Administración

Los demás contratos que pueda realizar la Administración, al no ser significativamente frecuentes en su funcionamiento ordinario, ni requerir procedimientos especiales para respetar los principios básicos del funcionamiento administrativo público, y en los que no se aprecian unas especiales circunstancias que justifiquen una normativa específica para salvaguardar el interés público, se regirán por la rama del Derecho que les corresponda, como cualquier contrato hecho entre particulares, si bien la normas de procedimiento administrativo, en cuanto a la preparación y adjudicación serán siempre de aplicación, en base a la ya comentada necesidad de controlar el gasto público y salvaguardar la igualdad de oportunidades de los ciudadanos. Sin embargo la opinión de muchos autores es la de que esta categoría no existe puesto que todos los contratos de la administración han de contener cláusulas particulares que sacan al contrato de la órbita del derecho privado y por eso se llaman “Cláusulas exorbitantes”.

Finalizaremos señalando que la jurisdicción civil será la competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos privados, si bien, se considerarán actos jurídicos separables los que se dicten en relación con la preparación y adjudicación del contrato y, en consecuencia, podrán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de acuerdo con la normativa reguladora de dicha jurisdicción, que es el artículo 259 de la constitución.